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【關注職場誠信①】假外包真派遣,勞動者成了“別人的員工”

時間:2019年06月17日 作者:李丹青 來源: 工人日報

編者按

職場誠信已不再是個陌生的話題。某些用人單位虛假招聘,發送聘用通知后卻變卦;試用期滿便裁人;不支付加班費、不足額繳納社保費等,讓勞動者“很受傷”。與此同時,某些勞動者的不誠信行為也頻頻被單位“吐槽”——簡歷造假,入職后才發現能力根本不勝任;開假病例條泡病假,甚至“閃辭”后惡意起訴,玩起“職業勞務碰瓷”……這些都給職場環境籠罩上一層“霧霾”。

隨著國家信用體系建設的步伐越來越快,“守信激勵,失信懲戒”作用日漸凸顯。我們呼吁,一方面,企業規范用工是關鍵,與此同時,勞動者也要加強職業素質教育。同時,相關執法部門間也要加強協作,共同加大失信懲戒力度。本版特推出“關注職場誠信”系列報道,敬請關注。

1999年入職,到2017年因被評為先進獲外出參觀學習機會,陳軍(化名)在河南一家通信工程公司湯陰縣分公司(以下簡稱“湯陰縣分公司”)工作了18年。若不是參觀期間受到事故傷害身亡,他或許還將繼續在這家企業工作——以“派遣工”的身份。

這種勞動身份的尷尬,讓陳軍在去世后,就其工傷的認定和工傷責任該由誰來承擔出現爭議。《工人日報》記者近日調查發現,在法律對勞務派遣嚴格限制、明確用工單位使用被派遣勞動者的數量不得超過其用工總量10%的情況下,一些用人單位“借勞務外包之名,行勞務派遣之實”,減少勞務派遣用工比例,逃避法律責任,也讓勞動者成為最大受損方。

工作18年,一直是派遣工

1999年,陳軍到湯陰縣分公司工作。他與某勞務派遣公司簽訂了勞動合同,并根據勞務派遣協議,又被派遣至河南一家通信工程公司,在湯陰縣分公司工作。

20176月,因被湯陰縣分公司表彰為“春季規模突破”勞動競賽先進個人,陳軍獲外出參觀學習的獎勵。但就在這個過程中不幸發生,陳軍經搶救無效死亡。

不過,認定工傷的過程并不容易。某勞務派遣公司、通信工程公司、湯陰縣分公司,幾家單位的存在及關系讓陳軍的家屬不清楚,該向誰主張工傷待遇?

通過查詢員工工資情況和簽到表,陳軍的妻女發現,陳軍與勞務派遣公司簽訂勞動合同,湯陰縣分公司對和陳軍相同性質的員工進行管理、考核、定薪,和陳軍建立事實勞動關系的是湯陰縣分公司。陳軍的妻女認為,陳軍被湯陰縣分公司“假外包、真派遣”。

現實中,“假外包、真派遣”情況的確存在且并不少見。

由于外包能在短期內快速降低用工比例且容易操作,一些企業以“業務外包”方式降低勞務派遣工比例,但這種外包并非規范意義上的業務對外承包。比如,用工單位將某項業務整體外包,承接外包業務的單位仍然是原來的勞務派遣公司,勞動者工作場所仍在原單位,接受原單位管理,其實質仍是勞務派遣用工。

“這種名為外包實際行勞務派遣之實的行為就被認為是‘假外包、真派遣’。”北京道成律師事務所律師謝燕平說。

企業偷梁換柱應對新規

金杜律師事務所律師梁燕玲告訴記者,勞務派遣是一種補充用工形式,其優勢在于能夠滿足用工單位在用工方面的靈活性和季節性等需求。自這種形式進入中國后,勞務派遣逐漸被某些用人單位大規模采用,甚至遭到濫用。

2012年修訂后的《勞動合同法》對勞務派遣進行了嚴格限制。2014年施行的《勞務派遣暫行規定》又進一步明確用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%

“很多企業達不到使用派遣工的條件,無法繼續大肆使用勞務派遣工。”謝燕平介紹,一旦用工單位違反法律規定的范圍使用派遣工,就屬于無效的勞務派遣。這樣一來,對承擔勞動者工資、福利待遇、社保費等的用工單位來說“并不劃算”。

“所以,很多企業想到用外包的形式規避勞務派遣的用工主體責任。我國法律對于外包用工沒有規定,用工單位認為一旦發生勞動爭議時,可以將責任推給外包公司。”謝燕平說。

梁燕玲介紹,在《勞務派遣暫行規定》給予2年過渡期的背景下,不少企業將原有的勞務派遣崗位轉化為外包形式。

“外包”和“派遣”的界定并非涇渭分明。梁燕玲介紹,司法實踐中主要依據以下幾個考量因素:用工管理方式,即發包方是否對勞動者存在直接用工管理;勞動報酬的支付主體,即發包方是否直接向勞動者支付工資;承包費用的結算方式,即基于服務人員還是服務成果進行費用結算;承包方是否具有勞務派遣資質等。

勞動者成為最大受損方

“假外包、真派遣”除了能規避使用比例的限制外,在謝燕平看來,用人單位還可以借此規避簽訂無固定期限勞動合同。

“假外包、真派遣”關系下,勞動者成最大受損方。謝燕平解釋道,外包公司資質良莠不齊,勞動者維權時可能會因外包公司注冊資本低受阻,但想要找用工單位承擔連帶責任又缺少法律依據。

在陳軍認定工傷一案中,謝燕平認為,不論中間出現多少單位主體,陳軍的工作地點、工作內容并沒有發生變化,但恰恰是因為這些主體的出現才導致其工傷認定受阻。即便最后認定了工傷,也會因訴訟周期長讓勞動者疲憊不堪。

“從案件描述及陳軍家屬提供的證據可看出,湯陰縣分公司實際上是與陳軍形成最緊密用工關系的主體。”謝燕平說,“而事實上,湯陰縣分公司是風險最小一方,為其服務的人員也轉化為了‘別人的員工’,發生傷害要認定其責任也難。”

實踐中,很多勞動者僅關注工資標準、工作地點,對于自己屬于何種性質的用工并未特別注意,甚至因為不懂法而根本不知曉所簽合同為何物,等到發生糾紛后才恍然大悟。

因此,謝燕平建議勞動者在求職及提供勞動過程中要擦亮雙眼,應從管理主體、規章制度遵守、考核等方面來甄別是勞務派遣還是業務外包。

從管理主體來看,勞務派遣由用工單位對勞動者進行管理與監督,而業務外包是由外包公司對所聘用的勞動者進行管理,用工單位不進行管理;從規章制度遵守來看,勞務派遣要求勞動者接受用工單位規章制度的管理,而業務外包中并無要求;從考核方面來看,勞務派遣中用工單位可以對勞動者工作能力、業績等進行考核,而業務外包因為關注點在于工作成果,所以所服務的單位不對提供服務的勞動者進行考核。

謝燕平提醒,如果勞動者發現所在單位并不是真正的外包,應保留接受所在單位用工管理的相關證據,以便將來與該單位確認勞動關系、要求支付各項補償、賠償等時使用。

 

來源:

http://media.workercn.cn/sites/media/grrb/2019_06/15/GR0301.htm

 

 

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